微信公號(hào)“丁香園”和“丁香醫(yī)生”的文章《百億保健帝國(guó)權(quán)健，和它陰影下的中國(guó)家庭》，迅速取得10萬(wàn)+的閱讀量，在不少人的微信朋友圈里刷了屏。

12月27日，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局相關(guān)負(fù)責(zé)人就權(quán)健自然醫(yī)學(xué)科技發(fā)展有限公司引發(fā)爭(zhēng)議一事對(duì)媒體表示，總局已經(jīng)關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)輿情，相關(guān)業(yè)務(wù)司局正在了解情況。

此事真相有待權(quán)威部門(mén)的調(diào)查，暫且不論，但保健品營(yíng)銷(xiāo)過(guò)程中存在的一些法律問(wèn)題值得深思。

非法行醫(yī)如何認(rèn)定

12月25日中午，“丁香醫(yī)生”在其微信公眾號(hào)發(fā)布《百億保健帝國(guó)權(quán)健，和它陰影下的中國(guó)家庭》一文。文中稱(chēng)，這家年銷(xiāo)售額破百億的集團(tuán)，以保健鞋墊和負(fù)離子衛(wèi)生巾起家，用近乎傳銷(xiāo)的推廣方式，在全國(guó)鋪開(kāi)7000多家加盟火療店。不幸的是，一些參與者不僅搭上錢(qián)財(cái)，更有人被燒傷、致殘，甚至丟了性命。

對(duì)此，12月26日凌晨1時(shí)30分，權(quán)健集團(tuán)旗下的權(quán)健自然醫(yī)學(xué)科技發(fā)展有限公司微信公眾號(hào)發(fā)布了《權(quán)健官方嚴(yán)正聲明》。這份聲明稱(chēng)，12月25日，“丁香醫(yī)生”發(fā)布不實(shí)文章，利用從互聯(lián)網(wǎng)搜集的不實(shí)信息，對(duì)權(quán)健進(jìn)行誹謗中傷。

12月26日一早，丁香醫(yī)生微博轉(zhuǎn)發(fā)回應(yīng)權(quán)健的“聲明”，“丁香醫(yī)生”微博稱(chēng)，“不會(huì)刪稿，對(duì)每一個(gè)字負(fù)責(zé)，歡迎來(lái)告”。據(jù)悉，丁香方面已經(jīng)收到來(lái)自權(quán)健集團(tuán)和權(quán)健創(chuàng)始人束昱輝的律師函。

在此次事件中，權(quán)健是否存在非法行醫(yī)問(wèn)題是輿論關(guān)注焦點(diǎn)。實(shí)際上，非法行醫(yī)也是保健品營(yíng)銷(xiāo)長(zhǎng)期備受質(zhì)疑的一個(gè)問(wèn)題。

那么，非法行醫(yī)究竟該怎樣認(rèn)定？

北京京都律師事務(wù)所律師張啟明分析說(shuō)：“如果突破保健的范疇，在不具備行醫(yī)資格的情況下，以所謂的療法治病的，屬于非法行醫(yī)行為；如果導(dǎo)致被治療人輕度殘疾等或死亡的，可以按照非法行醫(yī)罪追究刑事責(zé)任；對(duì)于不存在醫(yī)療行為的，可以按照過(guò)失致人死亡罪或者過(guò)失致人重傷罪追究刑事責(zé)任。”張啟明說(shuō)，對(duì)于其中“火候”掌握比較好，但宣稱(chēng)以治病為名從事醫(yī)療活動(dòng)的，可以按照非法行醫(yī)行為予以行政處罰或者取締。

此外，張啟明向記者分析說(shuō)，對(duì)于在銷(xiāo)售保健品的過(guò)程中，推銷(xiāo)人員謊稱(chēng)保健品含有醫(yī)藥的成分和功效，夸大保健品的治病功效，利用封建迷信宣傳保健食品，消費(fèi)者可以根據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行控告以追究其行政責(zé)任，同時(shí)可以提起民事訴訟。如果能夠證明保健食品不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，足以造成食物中毒或者其他食源性疾病的，可以按照刑法第一百四十三條的規(guī)定，以生產(chǎn)銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪追究刑事責(zé)任；如果證明保健品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，可以按照生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品罪追究刑事責(zé)任；造成消費(fèi)者損失的，同樣適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定可以提出民事訴訟。

“對(duì)于消費(fèi)者而言，不要盲目相信包治百病的口頭虛假宣傳，注意固定和留存證據(jù)，這將決定在法律糾紛中雙方的地位；對(duì)于監(jiān)管機(jī)關(guān)而言，企業(yè)對(duì)外的合規(guī)宣傳，與調(diào)查而得出實(shí)際運(yùn)行模式，決定在行政監(jiān)管中能否拿到實(shí)錘。”張啟明說(shuō)。

傳銷(xiāo)直銷(xiāo)怎樣區(qū)分

“權(quán)健”陷入輿論漩渦后，不少人認(rèn)為，權(quán)健的銷(xiāo)售模式本質(zhì)上是傳銷(xiāo)。

有媒體找到中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上的一份判決書(shū)。這份判決書(shū)顯示，2012年，吉林省蛟河市人民法院判處權(quán)健經(jīng)銷(xiāo)商孟某、徐某甲、戰(zhàn)某、戴某犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。

依據(jù)判決書(shū)的內(nèi)容，戴某在蛟河有一家權(quán)健火療店，負(fù)責(zé)給在蛟河做權(quán)健產(chǎn)品的人訂貨和報(bào)業(yè)績(jī)，所有做權(quán)健產(chǎn)品的人都是她的下線。

檢方指控稱(chēng)，被告人戴某直接或間接發(fā)展下線會(huì)員400多人，并將傳銷(xiāo)款匯到天津權(quán)健自然醫(yī)學(xué)發(fā)展有限公司，從公司獲得提成款，涉案金額人民幣2636631元，個(gè)人非法所得人民幣131993元。

蛟河市人民法院認(rèn)定，包括戴某在內(nèi)的4名被告人均已構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。判決顯示，4名被告人均被判處5年以下有期徒刑，并處罰金26.3萬(wàn)元至463.8萬(wàn)元不等。

12月26日凌晨，權(quán)健發(fā)布聲明稱(chēng)，自身是取得了政府頒發(fā)的直銷(xiāo)牌照的合法企業(yè)。

實(shí)際上，到底是傳銷(xiāo)還是直銷(xiāo)也是保健品營(yíng)銷(xiāo)一直面臨的質(zhì)疑。

那么，傳銷(xiāo)與直銷(xiāo)的區(qū)別到底是什么，有沒(méi)有嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)？

張啟明說(shuō)，按照國(guó)務(wù)院頒布的《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》第三條的規(guī)定，直銷(xiāo)“是指直銷(xiāo)企業(yè)招募直銷(xiāo)員，由直銷(xiāo)員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者推銷(xiāo)產(chǎn)品的經(jīng)銷(xiāo)方式”。

“直銷(xiāo)與傳統(tǒng)經(jīng)銷(xiāo)的區(qū)別在于繞過(guò)傳統(tǒng)批發(fā)商和零售通道，不依托于固定的場(chǎng)所，依賴(lài)于直銷(xiāo)員口耳相傳的地推模式。只有直銷(xiāo)企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)可以招募直銷(xiāo)員，直銷(xiāo)企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)以外的任何單位和個(gè)人不得招募直銷(xiāo)員。”張啟明說(shuō)，在中國(guó)，合法的直銷(xiāo)模式是指經(jīng)審批通過(guò)的單層直銷(xiāo)模式。傳銷(xiāo)，是由多層直銷(xiāo)變異而來(lái)的，二者之間存在復(fù)雜的血緣關(guān)系。

所以，不少業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，實(shí)踐中會(huì)存在這樣的分歧——經(jīng)營(yíng)者拿著直銷(xiāo)牌照告訴消費(fèi)者：我是直銷(xiāo)而不是傳銷(xiāo)；消費(fèi)者根據(jù)經(jīng)營(yíng)模式判斷，他是傳銷(xiāo)而不是直銷(xiāo)。

“所謂直銷(xiāo)牌照并非是一切銷(xiāo)售行為的‘保護(hù)罩’,如果查明存在直銷(xiāo)過(guò)程中虛假宣傳、直銷(xiāo)員管理不規(guī)范、直銷(xiāo)員無(wú)證直銷(xiāo)等違法違規(guī)行為，可以對(duì)其進(jìn)行調(diào)查和處罰。”對(duì)此，張啟明說(shuō)，如果能夠認(rèn)定企業(yè)直接或者間接，明示或者暗示，由直銷(xiāo)員發(fā)展直銷(xiāo)員，按照先后順序或者業(yè)績(jī)組成一定層級(jí)作為計(jì)酬和返利的依據(jù)，可以認(rèn)定其存在傳銷(xiāo)行為，“但是，直銷(xiāo)企業(yè)的營(yíng)業(yè)守則、合同中都會(huì)嚴(yán)格禁止直銷(xiāo)員發(fā)展直銷(xiāo)員，這就在直銷(xiāo)企業(yè)與直銷(xiāo)員之間形成一道防火墻，也就是說(shuō)直銷(xiāo)員如果違反守則或者合同的約定擅自發(fā)展直銷(xiāo)員甚至組成一定的層級(jí)而形成傳銷(xiāo)，應(yīng)由直銷(xiāo)員承擔(dān)責(zé)任；只有證明這來(lái)源于企業(yè)的授意，企業(yè)才承擔(dān)法律責(zé)任”。